苏力：戏仿的法律保护和限制——从《一个馒头引发的血案》切入-朱苏力

  但“一般原则并不能决定具体的案件”。[57]在司法中，笼统地说“合理使用”对法官处理戏仿纠纷可能没有过多的直接帮助，除了适用有关“合理使用”的一般考量外，必须针对戏仿的合理使用予以进一步限定和分析。

  首先，对戏仿的“合理使用”界定应当比对一般作品的“合理使用”界定更宽一些。作品内片断戏仿一般应视为“合理使用”，除非对方提出了强有力的反证；这是一个程序上有利被告但可以推翻的假定。正常的情况是，一个作品引用其他作品越少，“合理使用”就越可能成立，但戏仿之“合理使用”界定一定要比其他作品更宽，因为只有唤起受众对被戏仿作品的熟悉才可能会产生戏仿的效果。这也就从另一方面代表着，包括戏仿在内，不一样的作品有不同的具体的“合理使用”标准，不宜统一采取数量或比例规则。即使，目前出于诸如“法治统一”、“防止滥权”的考量不得已采用数量或比例规则，对戏仿也应适度放宽尺度—特别是当被戏仿作品是批评对象之际。但放宽也只能借用部分材料；而不能仅仅是在原作中增加一些吊(倒)胃口的情节或对话(中篇小说《沙家浜》的问题之一就出在这里) 。

  其次，要注意戏仿或有戏仿因素的作品有没有相对的独立性，以及更重要的是与被戏仿作品是否有替代性。由于戏仿会比其他作品更多依赖于材料借用，因此，不无可能，有时仅仅借用材料不多也可能使戏仿大获成功；特别是当被戏仿作品水平较低或有别的问题但其中某些材料非常出色之际，戏仿高手可能仅仅采用被戏仿作品的某些精华，就可能吸引原作的大量潜在观众，这时原作反而成了戏仿的广告。在这种情况下，戏仿就极有可能侵权。这样的戏仿可以视为对原作的改编，而不应视为一个相对独立的作品(中篇小说《沙家浜》也存在这样的问题) 。由于若是改编，那么戏仿就不能简单视为合理使用，因为作者本可以事先同原作作者洽谈相关权利的转让，或者事后以诉讼或其他纠纷解决方式完成相关权利的转让。但假如发现戏仿基本或完全不能替代被戏仿作品，如《馒头》和《无极》各，自满足了受众的不同的需求，那么即使戏仿借用了被戏仿作品的部分版权材料，也应视该戏仿为一部相对独立的作品。

  第三，在司法判断戏仿是否“合理使用”时，对是否有商业性质的判断也许不应仅仅以戏仿者是否有货币化的收入，或是否有营利目的(这其实一定要通过证据来认定，而证据总是外在的)作为标准；而应当关注上面提及的替代性。替代性可能带来，但并不必然要求有，直接的货币收益。

  在这个意义上，《馒头》作者以无营利目的为辩解，[58]即使在此案(若此案发生)得到司法认可，也不应作为一般的司法原则；因为商业收益可以是潜在的或推后的。《馒头》作者尽管没有这一戏仿中获得货币收入，却因此暴得大名，已经有某些公司高薪聘请，[59]国外报刊也称其为新生的“明星”；在这个意义上，他其实是获利了，即使他真的没有营利的目的。

  之所以对戏仿之商业性质作宽松解释是因为，如果司法上一定要求有狭义的商业目的才能认定侵权，可能会留下一个漏洞：被戏仿作品的竞争对手也许会私下雇佣戏仿者，以非营利、非替代的戏仿来压缩被戏仿作品的潜在市场，竞争对手则可能从中获利。理论上看，这样的一种情况能够最终靠调查发现，但成本会很高，也很难证明；因此，更好的方式，更便利司法的方式是，在营利问题上，应适度放宽有关商业营利的判断标准。

  第四，替代性不简单等同于戏仿与被戏仿作品之受众的此涨彼消，尽管受众的此消彼涨可当作证明作品有替代性的重要证据之一。关键是要考察戏仿以何种方式“夺走了”原作的观众。一般说来，由于戏仿和被戏仿作品性质不同，满足的是受众的不一样的需求，受众不会仅仅因为一部作品受到了戏仿，就放弃了这部作品；因此，在原作颇有价值的前提下，戏仿正常情况下不会导致受众的此消彼涨。但完全有这样的可能，一部戏仿因其自身的趣味和艺术性获得大量观众，同时又向受众有效传达了一些有关、却不利于被戏仿作品的真实信息，因此导致原作的部分潜在受众放弃消费本来他们可能消费的被戏仿作品，因此出现了受众的此消彼涨。就总体而言，市场假定受众作为消费者是理性的，会选择他们都以为值得消费的作品，其选择也总是伴随了对诸多相关信息的考察。戏仿传递的不利于被戏仿作品的信息，尽管会减少被戏仿作品的受众，并在此意义上“损害”了被戏仿作品之作者的经济利益，但说到底这是市场经济的特点决定的；法律不保护市场之间的竞争的失败者。更重要的是，观众从这类信息中获利了，那些在没有戏仿的条件下本可能转移到被戏仿作品之作者手中的财富留在了受众手中。从社会的角度看，这样的此消彼涨并没有减少社会财富，甚至有可能有所节省—减少了受众不满意的消费。这是值得鼓励的更有效率的信息流动和财富流动。另一方面，这些没有流向被戏仿作品之作者的财富也不会自动流向戏仿者，除非是戏仿本身有某种受消费者欢迎的优点，而这就从另一方面代表着后者具有非替代性。

  这一与营利有关但不具决定性的替代性标准，因此，会促使戏仿者，为避免侵权指控，一方面会最好能够降低借用被戏仿作品的材料，另一方面则会在创造性转换借用材料上努力。这会促成更多具有创新意义的相对独立的出色的戏仿。

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